근저당권

■근저당이란?

계속적 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에 일정한 한도까지 담보하려는 저당권을 근저당이라 한다. 근저당이 보통저당과 다른 점은 근저당은 장래의 증감변동하는 불특정의 채권을 담보한다는 점과 피담보채권이 증감변동하므로 그 액이 0원이더라도 근저당권은 소멸하지 않고 약정기간내 다시 채무가 발생하면 근저당권은 동일성을 유지한다는 점이다.

■근저당의 설정계약

계약의 당사자 : 채권자(근저당권자), 담보제공자(채무자 또는 물상보증인) 
설정계약내용 : 피담보채권의 최고액과 피담보채권의 범위(기본계약)

■근저당의 등기

근저당권이라는 것을 명시하여야 한다. 명시하지 않는 경우에는 보통의 저당권으로서의 효력만이 발생한다. 등기원인으로 근저당권설정계약을 기재하여야 한다.

■채권최고액의 기재 

피담보채권의 최고액을 등기(최고액에는 채권원본과 이자를 포함한 금액)하여야 한다.

■근저당권의 존속기간

저당권의 존속기간은 반드시 등기할 필요는 없다. 다만 그 기간을 등기한 경우에는 그 시기이후에 발생한 채권을 피담보채권에 포함시키지 못하므로 당사자간에 합의로 등기한 기간 이후의 채권을 포함하기로 하여도 후순위저당권자에게 대항하지 못한다.

■다른 저당권과의 관계

동일한 부동산위에 수개의 저당권이 설정되어 있는 경우 수개의 저당권자사이의 우선변제순위는 설정등기의 선후에 의하여 정하여 진다. 선순위의 저당권이 변제 기타의 사유로 소멸하면 순위승진의 원칙에 따라 후순위저당권의 순위가 한단계 올라간다.

■후순위저당권자와의 관계 

① 동시배당의 경우

동일한 채권의 담보로 수개의 부동산에 저당권을 설정한 경우에 그 부동산의 경매대가를 동시에 배당하는 때에는 각 부동산의 경매대가에 비례하여 그 채권의 분담을 정한다(민법 제368조 제1항). 여기서 말하는 「각 부동산의 경매대가」라 함은 각 부동산의 경락대금에서 당해 부동산이 부담할 경매비용, 제세공과금 그리고 선순위 저당권자의 채권등 공동저당권자보다 앞선 권리자들의 배당액을 모두 공제한 잔액을 말한다고 보는 것이 통설이다.

② 순차배당의 경우

-후순위저당권자의 대위권 

공동저당의 목적부동산 중에서 어느 부동산만이 경매되어 그 대가를 먼저 배당하는 경우에는 공동저당권자는 그 대가로부터 채권전부의 변제를 받을 수 있는데, 이 경우에 그 경매된 후순위저당권자(공동저당권자의 바로 다음 순위의 저당권자뿐만 아니라 그 이하의 저당권자를 모두 포함)는 만일 동시에 배당을 받았더라면 다른 부동산이 공동저당채권을 부담하였을 금액의 한도에서 공동저당권자에 대위하여 그 저당권을 실행할 수 있다.

-대위권의 발생시기 : 선순위공동저당권자의 채권이 완제되는 때 발생한다. 

■저당권 이외의 권리와의 관계

-가압류등기와의 관계

목적물에 대하여 경매절차가 실시되면 가압류등기는 경락인에 대한 관계에 서 저당권등기와 함께 소멸된다. 가압류권자는 그 가압류등기가 저당권등기보다 먼저 된 것이면 그 환가대금으로부터 저당권자와 동순위로 배당받을 수 있으나 후에 된 것이면 저당권자가 우선변제 받고 남은 잔액에 대하여만 배당받을 수 있다.

-용익권이 저당권보다 선순위인 경우 

대상목적물에 대하여 경매절차가 실시되는 경우 용익권이 경락인에게 승계되어 용익권자는 전소유자와의 용익관계를 신소유자인 경락인에 대하여도 대항할 수 있음이 원칙니다. 단, 존속기간의 정함이 없거나 경매신청기입등기후 6월 이내에 기간이 만료되는 전세권의 경우는 경락으로 인하여 소멸하게 되어 경락인에게 그 용익권을 가지고 대항할 수 없다(민사소송법 제608조2항).

-용익권이 저당권보다 후순위인 경우 

대상목적물에 대하여 경매절차가 실시되는 경우 용익권이 저당권과 함께 소멸되어 용익권자는 전소유자와의 용익관계를 신소유자인 경락인에 대하여 대항할 수 없게 된다. 이 경우에 용익권자는 경락대금으로부터 배당요구를 할 수 있다